本文转自：中国经济周刊
文
赵万一苏志猛
由中国食品工业总公司（以下简称“中食”）、深圳中浩（集团）股份有限公司（以下简称“中浩”）和（泰国）天丝医药保健有限公司（以下简称“泰国天丝”）联合设立的中外合资企业红牛维他命饮料有限公司（以下简称“中国红牛”）与泰国天丝之间因红牛商标权归属与使用所引发的一系列诉讼，经过多家法院判决后，在法律界和实务界引起持续争议，由此所产生的社会影响也引起了业界担忧。
这种担忧来自判决可能给中国实体经济发展带来的影响和伤害。因为红牛商标权纠纷不是个案，据不完全统计，全国多家上市公司使用的商标中，有多家公司跟中国红牛一样处于商标使用权和所有权两权长期分离的状态。这些上市公司的商标所有权在大股东集团公司或其他人手中，一旦上市公司做大做强，商标知名化或驰名化，难免会有“桃子大了惹资本眼红”的现象。而“摘桃子”的行为极有可能成为摧毁这些上市公司的隐患。
中国红牛与泰国天丝商标权纠纷溯源
红牛饮料作为一款内含水、糖、咖啡因、纤维醇和维生素B等成分的功能性饮料，最早系由泰国商人许书标创立于曼谷，其商标权在泰国归属于由许书标为实际控制人的（泰国）天丝医药保健有限公司所有。其在中国的发展大体历经了三个阶段：
第一个阶段是年许书标通过成立海南红牛饮料有限公司（以下简称“海南红牛”）意欲打开中国市场，但由于遇到两大关键性障碍：红牛饮料的既定产品生产标准未能通过当时中国卫生部的批复，因此不符合适合市场流通的红牛维生素功能饮料生产标准；金华斗牛游乐中心已在年取得斗牛注册商标，因此含有斗牛图案的红牛图文商标无法在中国获得核准注册。所以，海南红牛自成立后仅能从事进口红牛饮料的销售，而无法真正生产红牛饮料并销售。
第二阶段是在初次经历开拓中国市场失败后，中国市场负责人严彬和许书标在20世纪90年代借助改革开放的契机，通过联合中食和中浩合资成立了中外合资企业中国红牛，并由中方（中食、中浩）合作分别对影响红牛饮料生产和商标注册的两个关键性障碍进行排除：一是由中食向原卫生部申请取得维生素功能饮料（符合红牛饮料功效的成分含量）的生产许可，二是由中浩向金华斗牛游乐中心买断斗牛商标的所有权。自此中方为红牛饮料在中国得以生产经营（即商品能够生产销售、商标能够注册使用）扫清了障碍，中国红牛逐步开辟了中国市场并建立起了覆盖全国的生产及销售网络，市场份额节节攀升。截至年，中国红牛在全国拥有多万个销售网点，累计销售超过亿罐，其中年度销售收入超亿元人民币，红牛品牌在中国的市场价值由年的5.51亿元人民币增长至年的.8亿元。
第三个阶段是双方发生争议阶段。年，在合资公司中国红牛销售额已近亿元人民币，利税、利润已跃居饮料行业第5的大好形势下，许书标先生去世，其子许馨雄成为实际控制人。这一事件成为合资公司中国红牛与泰国天丝由密切合作转向纷争不断的分水岭。
年7月24日，泰国天丝联合其他一些中方投资者在广东设立了一家以生产红牛饮料为经营内容的新公司——广州曜能量饮料有限公司（以下简称“广州曜能量”）。同年9月7日，将中国红牛已使用达18年之久的红牛商标抢注，并于核准注册的当日即年5月7日将该商标许可给广州曜能量使用；同时，联合原合资公司部分高管通过成立同类型公司的方式抢占合资公司的销售渠道、客户、员工；最后通过起诉中国红牛及其配套生产、销售厂商商标侵权等方式，全面阻击中国红牛的生产经营活动。
这导致中国红牛这家已累计纳税达亿元，解决2万余名员工就业机会的企业将面临停产歇业的窘境，而与其密切关联的60万核心终端、多万销售网点及全产业链涉及的数百万员工的生计都将为资本的逐利买单。
商标权制度不仅为保护占有型取得者，更应保护使用型取得者
在红牛饮料商标权确权纠纷中，应该如何判定红牛商标权的归属？仅以行政登记（注册登记及变更登记）等为客观依据的判定标准是否公正和合理？在笔者看来，究其实质来说，简单依据客观标准进行判定不仅违反基本的法理，而且也有违于知识产权制度设立的初衷。其主要理由在于：
第一，商标知识产权制度存在的正当性基础是为了保护商标的有效正当使用，注册并非是取得商标权的唯一方式。知识产权制度创设的目的在于对无形劳动成果提供垄断性特权，这种特权能够为人所遵从的原因在于这种保护必须皈依于真正创造劳动价值的主体，毕竟劳有所得天经地义。著作权法和专利法对版权或专利权的保护设置在公开取得或注册取得是因为它们真正值得保护的主体是殚精竭虑、呕心沥血创造该成果的智慧主体，因此不管其在商业市场是否得到认可，是否得到应用，都不影响其法定权利的存在。但商标则有所不同，单纯的商标注册并不会为社会创造任何价值，商标只有经过使用其价值才能得以呈现。从该意义上说，商标权值得保护的主体不应仅仅限定为商标注册的主体（即占有商标的人），其他的商标合理使用主体同样应该受到法律保护。典型的例子是：根据我国商标法的规定，即使针对注册商标，已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用的与注册商标相同或者近似的商标仍可继续使用。
当然，这并不是说商标的设计者所付出的劳动不值得保护，而是说对于一个家喻户晓且含金量颇高的知名商标品牌而言，商标设计者的初始灵感和相关的法律确认程序固然重要，但相较而言其对商标价值形成的贡献是非常有限的。换句话说，商标的注册登记只是赋予商标申请者以权利，但并不能因此赋予商标以价值。劳动是商标价值产生的真正根源，是商标权利受到保护的正当性基础。而商标的价值并不是简单地通过注册就可产生的，更重要的是还依赖于对商标品牌的创造性经营，细心的维护和积极的推广。所以当商标权的取得产生争议的时候，或许商标的运营主体才是商标权制度更值得保护的真正劳动者。此即商标权制度不仅仅是为了保护占有型的取得者，更应该保护的是使用型的取得者。正是在这个意义上说，一个被设计出来的注册商标如果在注册之后就被束之高阁，没能真正投入市场进行有效使用、运作和推广，那么该商标的价值和使用价值几乎都可以忽略不计。虽然我国商标法采取的是注册取得商标权的模式，但也有条件地认可了商标使用人对商标权利人的对抗性权利，明确规定对于不以使用为目的的恶意商标注册不予认可。
据此原理，目前在中国市场流通的红牛饮料商标的品牌价值并非来源于对红牛商标的注册，而是源于中国红牛几十年如一日的苦心经营和卓有成效的市场推广。据统计，在合法使用红牛商标期间，中国红牛支出的广告费和品牌推广费总计已超过亿元。可以说，没有中国红牛对红牛商标持续不断的经营和推广行为，就没有红牛品牌在中国饮料界今日之地位。
第二，商标权属的界定应综合考虑商标的各种形成因素，商标的原始创造不应是商标确权的唯一考量因素。目前，主张中国红牛商标归属于泰国天丝的主要理由有二：一是红牛商标是泰国天丝在泰国注册的商标，因此泰国天丝是红牛商标的原始权利主体；二是在合资经营期间，泰国天丝在中国申请的红牛商标获得国家商标局的注册。这种理解看似理由充分，但实则误解了商标制度的本质，且会产生不良的法律后果。通过查询相关资料可以看出，中国红牛商标并非是泰国天丝在泰国注册的红牛商标在中国市场的简单延续，而是泰国红牛商标、中国斗牛商标和多种商标元素的集合所产生的一个全新的商标，是合资公司中的中方股东利用其身份优势和政策优势与泰国天丝鼎力协同的成果。泰国天丝所拥有的红牛商标对中国红牛商标的注册成功无疑具有重大贡献，但仅有泰国天丝对红牛商标的注册申请并不会直接产生中国红牛商标获准注册的效果。因为在泰国红牛进入中国之前，中国市场上已存在以斗牛为标识的注册商标，在该商标合法存续的情况下，泰国红牛是无法在中国获得法定商标权利的，这也是泰国红牛在进入中国市场后迟迟没有获得商标注册的主要原因。
中国市场上长期流通的红牛商标作为一种有特别意义的商标类型，系由泰国天丝和中方合作共同设计中英文红牛商标的图形及其相关标识。虽然早期的红牛图形和后期的红牛商标系由泰国天丝所提供，但在经营过程中通过不断赋予其新的理念和不断添加新的元素，从而使中国红牛从一种简单的商标蜕变为一种复杂的组合商标，并最终从一种单纯的商标逐渐提升为一种融商标、商誉、口碑、渠道等众多因素为一体的品牌。红牛品牌虽然依附于红牛商标而存在，但其品牌价值并非完全由红牛商标所提供，更重要的贡献者应该是基于消费者的市场认可而产生的中国红牛的商誉价值。即使仅作为一种商标，基于社会公众对红牛商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的宣传持续时间、程度和地理范围等要素，可以推断出中国红牛商标在中国已经是一种足可依据商标法请求保护的驰名商标，而法律对驰名商标的保护是以使用而非注册作为保护依据的。
如果在具体司法判例中秉持单一注册取得商标权的理念，看似理清了基于商标注册的垄断特权所产生的独占、排他等价值的归属，但却剥夺了实际品牌价值创造者的合法权益，不仅从根本上违背了劳动创造价值这一马克思主义政治经济学基本原理，而且严重遏制了商标使用者努力扩大商标价值的积极性。既违背了商标制度设立的初衷，也不利于商标制度的良性发展。正是中国商标制度本身的瑕疵和司法实践中对商标注册的机械性保护，导致现实中恶意抢注行为盛行，撒网式注册、不以使用为目的的防御性注册扎堆，僵尸商标、无用商标泛滥等种种不正常现象屡禁不止，由此造成的注册商标的虚假繁荣不仅不能为社会创造更多财富，反而为商标审查制造了信息难度和增加了社会管理成本。因此，合理的制度矫正目标应当是对商标的保护以注册取得为基础，以使用取得为补充。基于此，笔者认为，在对中国红牛的商标权属进行判定时不能简单地依据商标注册申请，而应全面
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